Cos'è la Clausola Penale?

La Clausola Penale è una clausola contrattuale con cui le parti che stipulano il contratto convengono che, qualora uno dei contraenti non adempia, o ritardi il proprio adempimento contrattuale, sia tenuto a pagare all’altra parte una certa somma di denaro (o altra prestazione).  Attraverso tale clausola si determina o si contribuisce a determinare preventivamente la misura del risarcimento del danno. (Art. 1382 Effetti della clausola penale:  La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento (1218), uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (1223). La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.)

Perché le parti sono indotte a stipulare tale clausola?

a) RISPARMIO DEI COSTI GIUDIZIARI: si ottiene questo risultato soprattutto quando il danno e la sua misura siano difficili da provare, ma sussiste anche fuori di questo caso, perché generalmente i costi di un accertamento giudiziario sono ben superiori a quelli di negoziazione;

b) IN CASO DI DIFFICILE DETERMINAZIONE E PROVA DEL DANNO: quando il danno sia difficile da stabilire e provare, la clausola penale ripartisce fra le parti il rischio correlativo;

c) COME INCENTIVO AD ADEMPIERE: la clausola penale crea per il debitore un incentivo ad adempiere, ed assicura una riparazione al creditore insoddisfatto, quando il danno patrimoniale, pur esistente, non possa essere liquidato con criteri di mercato, o quando si tratti di danno non patrimoniale;

d) PER RENDERE PREVEDIBILE UN DANNO ALTRIMENTI IMPREVEDIBILE: mediante la clausola penale ci si può proporre di rendere prevedibile un danno che altrimenti dovrebbe considerarsi imprevedibile e non potrebbe essere risarcito ai sensi dell’art. 1225 cod.civ. (Art. 1225 Prevedibilità del danno: Se l'inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l'obbligazione)

Cosa succede se la clausola penale concordata è eccessiva?

Con regola generale ed inderogabile, la legge prevede che la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte, ovvero se l’ammontare è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento, art. 1384 cod. civ. (Art. 1384 Riduzione della penale: la penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento). Per il caso dei contratti con i consumatori si prevede che la penale vessatoria e manifestamente eccessiva sia nulla.

Tra le ragioni che giustificano l’intervento del giudice è da ricordare innanzitutto l’iniquità di una pattuizione che si presume essere il risultato di un approfittamento della debolezza economica o della irriflessività della parte gravata. Inoltre la regola di legge sulla riducibilità della penale eccessiva induce a moderazione nella stipulazione delle penali, che tenderanno perciò ad avvicinarsi maggiormente ai danni effettivi con vantaggio per un efficiente calcolo economico. Infine, una penale eccessiva potrebbe ridurre impropriamente l’interesse del creditore a prestare la cooperazione all’adempimento dovuta da parte sua.

Riguardo ai criteri che permettono la valutazione della eccessività della penale in prima battuta va rilevato che l’eccessività, che costituisce il presupposto per la riduzione giudiziale, deve essere ‘manifesta’, cioè rilevabile a prima vista ed indiscutibile. Bisognerà tenere conto anche degli interessi di carattere non patrimoniale (art. 1384 cod. civ.:’sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento’.  Qualora circostanze sopravvenute implichino come conseguenza una molto minore dannosità dell’inadempimento rispetto a quanto poteva apparire al tempo della conclusione del contratto, è logico pensare che questa vada diminuita per evitare che sia oggettivamente eccessiva.

In merito ai criteri, in base ai quali procedere alla equa riduzione della penale, è logico osservare: -non rileva il grado di colpa del debitore inadempiente (la penale infatti è correlata al danno che essa intende convenzionalmente liquidare); –nel caso di inadempimento solo parziale l’art. 1384 cod. civ. impone la riduzione della penale senza richiedere che essa sia ‘manifestamente eccessiva’ (ove le parti non si siano accordate su graduazione della penale).

La riduzione della penale manifestazione eccessiva dovrebbe essere concessa solo su eccezione del debitore, sebbene in giurisprudenza si è presentato un orientamento che prevede l’eccezione proposta d’ufficio, ma tale soluzione non appare condivisibile.

Ulteriori regole e questioni riguardanti la clausola penale:

Nel caso di concorso di colpa del creditore, non si applica l’art. 1227 cod.civ., ma un concorso di colpa grave e manifesto può render la penale manifestamente eccessiva e venire pertanto in considerazione per l’equa riduzione prevista dall’art. 1384 cod. civ. Se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore, la clausola penale ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa. Gli interessi moratori preventivamente pattuiti in misura superiore a quella prevista dall’art. 1224.1 cod. civ. costituiscono una liquidazione convenzionale del danno, che rientra nel concetto di clausola penale.

La penale è alternativa all’adempimento, chiedendone il pagamento il creditore implicitamente dichiara di non avere più interesse all’adempimento della prestazione principale, si giustifica pertanto che cessi l’obbligo del debitore inadempiente di tenersi pronto ad eseguirla.

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Che cos’è la Concussione?

 

Il nostro ordinamento penale all’interno del secondo libro, titolo secondo, capo primo, all’art. 317 del c.p. prevede il delitto denominato Concussione. Si tratto del più grave dei reati commessi dai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Vediamo cosa prevede l’art. 317 intitolato appunto Concussione:

‘’Art. 317 CONCUSSIONE- Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri costringe o induce taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro o altra utilità, è punito con l reclusione da quattro a dodici anni.’’

Tra la concussione e la corruzione c’è una linea sottile ed è facile confondere le due fattispecie, ma si possono seguire dei criteri che ci permettono di distinguere un reato dall’altro. Tra i criteri che differenziano la concussione dalla corruzione vi è l’aspetto dell’iniziativa, infatti nella concussione il soggetto attivo è solo il pubblico ufficiale che chiede al privato un indebito; altro criterio è quello del danno/vantaggio del privato, nella concussione il privato ha l’obiettivo di evitare un danno ingiusto, accondiscendendo alla richiesta del pubblico ufficiale per evitare il danno; ulteriore criterio è quello del timore del potere pubblico, infatti nella concussione il soggetto pubblico inizia la vicenda criminosa ed abusa della propria qualità e prevarica il soggetto privato, si evidenzia quindi una disparità di posizione e di potere.

La concussione è uno di quei delitti definiti dalla dottrina come reato plurioffensivo, cioè un reato che lede contemporaneamente più beni giuridici, infatti offende sia il buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione (previste dall’art. 97 della Costituzione, infatti la concussione renderebbe farraginosa la procedura e non soddisferebbe l’interesse pubblicistico) sia la libertà di autodeterminazione del privato (la sua libertà di scelta è lesa dalla condotta criminosa di ingerenza che non necessariamente deve intaccare il suo patrimonio).

I soggetti attivi del reato di Concussione sono:

• il pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) e l’incaricato di un pubblico servizio (art.358 c.p.), entrambi previsti ai sensi della legge 86/1990;
• pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio in ambito comunitario, come previsto dal nuovo art. 322 bis c.p. che estende la tutela anche alla pubblica amministrazione in senso comunitario (aggiunto dalla legge 300/2000);
• funzionario di fatto, cioè colui che svolge una pubblica funzione pur non essendo legato alla pubblica amministrazione da un rapporto di lavoro stabile.
  
  
  

La concussione è il risultato di una concatenazione causale di una condotta bifasica (composta dall’abuso e alternativamente da costrizione o induzione), un evento psichico intermedio (coazione o persuasione) ed un evento finale (dazione o promessa di un indebito).

Passiamo all’analisi di quella che è la condotta incriminatrice che, ai sensi dell’art. 317 c.p. si compone di due elementi:

1. ABUSO: è una condotta autonoma e non una nota modale della condotta, differisce da quanto previsto all’art. 61.9 (inosservanza dei doveri d’ufficio) in quanto l’abuso dei poteri è più cogente rispetto alla mera inosservanza dei doveri d’ufficio. Si parla di abuso in senso soggettivo riferendosi all’abuso della qualità e di abuso in senso oggettivo riferendosi all’abuso dei poteri operato dal soggetto attivo della fattispecie (si usa il criterio della competenza in caso di abuso soggettivo quando è rinvenibile un atto riconducibile alla sfera di competenza del pubblico ufficiale). Una visione alternativa intende l’abuso della qualità come una strumentalizzazione della qualifica con efficacia psicologica motivante sul privato, ovviamente deve essere credibile e la sua minaccia non campata per aria, ma sia dotata di concretezza ed ovviamente deve sussistere una connessione tra la funzione del pubblico ufficiale e l’indebito richiesto al privato; mentre per abuso di potere si intende l’abuso per ottenere uno scopo diverso, ovvero il potere viene utilizzato per una causa diversa dalla causa tipica.
2. COSTRIZIONE/ INDUZIONE L’art. 317 parla di induzione e costrizione, vediamo nel dettaglio cosa si intende per entrambe. Per la costrizione in generale può essere fisica (quando la condotta della vittima è determinata dall’autore della costrizione), psichica (quando la condotta della vittima è una condotta dotata del carattere della volontà, ma solo perché la vittima vuole sottrarsi alla violenza o alla minaccia dell’autore della costrizione), assoluta (la vittima è in totale balia della costrizione, si suole dire che non agisce, ma è agito), relativa (in cui residua uno spazio di autodeterminazione, ha una scelta, se subire o non sottostare).
   
   Nella concussione la costrizione è psichica relativa. Passando invece alla induzione abbiamo degli orientamenti che possono essere così riassunti: orientamento risalente parla di induzione di taluno in errore tramite inganno (truffa del pubblico ufficiale); orientamento contrario in cui il privato è perfettamente consapevole dei termini dell’indebito, cioè la vittima è lucida; orientamento attuale che è molto più ampio dei precedenti, interpreta l’induzione come qualsiasi comportamento che ponga il privato in uno stato di soggezione psicologica significativa per far si che questo tenga la promessa o la dazione dell’indebito. Ultima aggiunta in merito alla induzione, questa consente di estendere la nozione di concussione creando la c.d. Concussione Ambientale, cioè l’insieme di fenomeni in presenza dei quali la prassi di ricevere tangenti è totalmente sistemica e la soggezione deriva non tanto dall’abuso del pubblico ufficiale, quanto dalla prassi delle tangenti.

L’evento finale che caratterizza il reato di concussione è costituito dalla prestazione del privato. Prestazione del privato che può avvenire nelle forme della dazione o della promessa. La dazione o la promessa devono avere ad oggetto denaro o altra utilità, cioè qualsiasi tipo di vantaggio che sia patrimoniale o non patrimoniale. Per indebito invece si intende il fatto che esso non sia previsto da nessuna norma che lo legittima.

L’ultimo aspetto che con questa breve analisi del reato della concussione voglio toccare riguarda l’aspetto della consumazione e del tentativo, per poi vedere in breve quello che è il trattamento sanzionatorio. Determinare quando la concussione si consuma è importante ai fini della prescrizione del reato, la concussione si consuma nel momento e nel luogo in cui avviene la donazione o la promessa (ipotesi della dazione successiva alla promessa che diventa quindi il c.d. antefatto non punibile; problema della riserva mentale cioè la promessa fatta dal privato che si obbliga nei confronti del pubblico ufficiale, ma che in realtà non ha intenzione di dare seguito; promessa trappola, cioè la c.d. imboscata al pubblico ufficiale che è tentata, ma non consumata poiché difetta dell’evento psichico intermedio della coazione e persuasione). Il tentativo è configurabile quando il pubblico ufficiale compie atti idonei diretti in modo non equivoco a costringere o ad indurre taluno a dare o a  promettere ma effettivamente non seguano la dazione o la promessa, anche se la vittima non sia stata posta in una condizione di soggezione psicologica. Il trattamento sanzionatorio prevede per il soggetto attivo, unico soggetto punibile penalmente per la sua condotta la reclusione da 4 a 12 anni.

Esempio di concussione: Un collocatore comunale si rifiuta di avviare al lavoro un operario se non dietro il pagamento di una somma di denaro (tratto da Cass. 22 marzo 1974, in Cass Pen Mass ann. 74/1975)

 

P.s. Questo post è il frutto di una mia geniale idea di conciliare lo studio con la redazione di un blog, quindi ho deciso di scrivere questo post relativo ad una parte di un mio imminente esame di diritto penale progredito, le fonti del mio post sono i miei appunti, le slides delle lezioni, il codice penale ed un manuale di diritto penale.

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